浅论刑事辩护、代理实务中刑法与民商法的协调、衔接

2016-01-14 11:42 《天津律师》 天津张盈律师事务所 宋振东 次阅读

 现代法律体系中刑法与民商法尽管早已实现了分野,成为各自独立的部门法,具有各自独立的品格,但作为调整社会关系的两大基础性法律规范,在调整范围上仍然存在较多的交错现象。随着我国经济的高速发展,经济元素和经济成份进一步多元化,而这种刑事和民商事交错现象愈加复杂,扑朔迷离,产生了大量刑事、民商事行为交错的案件。为明晰这类刑事、民商事行为交错的案件判定标准,我国刑法对涉及刑事和民商事交错的有关罪名的犯罪构成作了相应规定,全国人大常委会也相继颁布了一些修正案,同时在司法实践中最高人民法院、最高人民检察院、国家公安部相继单独或联合颁布了相关司法解释。然而实践中在审理和处理这类案件所涉及的刑事与民商事区分、衔接与协调的问题仍然存在很多争议与困惑,这种争议与困惑将会导致处理具体案件存在争议性甚至偏差性,会直接影响这类案件的公正、准确审理。为此,对刑法与民商法之间交错问题加以研究并完成和实现刑法与民商法的协调与衔接,具有非常重要的理论与实践意义。


  一、刑法与民商法协调、衔接的背景及渊源


  考察司法实践,在处理侵犯人身权利、妨害公司企业管理秩序、侵犯财产、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯知识产权等犯罪案件中,常常会发现刑法与民商法之间的交错会以不同形式呈现,并给刑事实务带来困惑,以致实务界有“寻求刑民交错案件的最佳司法途径,是刑民法学家共同的课题,也是刑民法律工作者共同的责任”这样的倡导。


  (一)刑法与民商法在调整对象上的交错


  传统民商法调整的对象为平等主体的公民之间、 法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系(《中华人民共和国民法通则》第二条规定)。就刑法理论而言,我国刑法的调整对象为国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、国有财产和劳动群众集体所有的财产、公民私人所有的财产、公民的人身权利、民主权利和其他权利、社会秩序、经济秩序和社会主义建设事业(《中华人民共和国刑法》第二条规定)。


  刑法所调整的社会关系与民商法所调整的社会关系相比较,彼此之间存在交错与重合之处。体现得尤为明显的是刑法中的破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪所保护的社会关系与相关民商法所调整、保护的社会关系存在交错。这种调整对象上的交错也契合了刑法是公法的属性。对社会关系的调整与保护,大多数国家都采取多层次、系统的法律规范调整与保护。在多层次的法律规范中,刑事法律的调整与保护是最外一层也是最后一层的保护与保障。


  (二)刑法与民商法在法律规范上的交错


  刑法与民商法在法律规范上的交错,主要表现为刑法的一些罪名将一些民商事法律规范作为犯罪构成要件。如:在1997年刑法修订之前,我国存在众多的附属刑法规范,大量的经济犯罪被规定在附属刑法规范中。在1997年修订刑法时,立法机关基于“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”的考虑,将一些民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款,实现了包括有关经济犯罪规定在内的附属刑法规范的法典化。在这一刑事立法宗旨之下,我国刑法分则条文中出现了许多空白罪状(有学者还指出,空白刑法规范的出现有其特定的生成机理:刑法所调整的社会关系的最广泛性是空白刑法规范产生的内在动因;现代社会中大量法律法规所调整领域的专业化、复杂性,是空白刑法规范产生的外在需要;刑法立法容量的有限性是空白刑法规范产生的现实根据)。


  在空白罪状中,所参照、援引的非刑事法律规范,对犯罪构成起着补充说明的作用。这些补充规范所涉及范围较为广泛,既有全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,又有国务院制定的行政法规和规定等规范性文件。涉及的领域涵盖海关、交通、金融、工商、医药、税收、环保、文物、资源保护、安全生产、卫生防疫、枪支及爆炸物品管理等诸多领域。


  考察刑法分则,补充规范最为典型的民商事法律规范主要有《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《证券法》、《森林法》、《土地管理法》、《矿产资源保护法》等。基于补充规范的特性,这些民商事法律规范对犯罪构成要件的特征起到填补、说明、补充作用,它们为区分罪与非罪、此罪与彼罪提供了法律标准。这无疑体现了这些补充规范与刑法之间的交错。在这种交错的情形下,刑法的启动要以其他法律法规的前置性判断为前提,而这也体现出民商事法律规范对刑法的制约。


  (三)法律责任上的交错


  法律责任,是指人们对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的责任。刑事法律责任是指,行为人因实施犯罪行为所遭受的否定性评价和不利后果。民事责任是指,行为人因其侵犯民事权利或者违反民事义务而应承担的否定性法律后果。刑法与民法在调整对象上的交错,导致了在法律责任上的交错。这种交错主要体现为刑事责任与民事责任的重合与交错。当刑法与民商法分别对同一行为进行评价时,就会产生法律责任的重合与交错问题。在司法实践中,较为常见的是侵犯人身权利犯罪案件的行为人(刑事被告人)的刑事责任与侵权责任之间的重合,即行为人(刑事被告人)实施的严重的侵权行为,构成民事侵权,也可能同时构成了刑事犯罪,从而产生刑事责任与民事责任的重合。在这种情况下,行为人既要承担可能被判处刑罚的刑事责任,还可能承担对被害人的民事赔偿责任。


  二、在程序方面刑法与民商法协调、衔接的原则


  (一)关于“先刑后民”原则


  1、“先刑后民”原则的含义


  “先刑后民”原则一直以来是法院所掌握的处理经济犯罪与民事纠纷案件交错时的基本原则,也是公安机关、检察机关要求法院移送或者中止审理案件的主要理由。


  “先刑后民”原则,是指在民事诉讼活动中,发现涉嫌犯罪时,在符合一定条件的情况下,由侦查机关对涉嫌犯罪的事实查清后,法院先对刑事犯罪进行审理判决,再由有管辖权的法院就涉及的民事案件进行审理,或者由法院在审理刑事犯罪的同时附带审理民事部分,在此之前不应单独就其中的民事部分进行审理判决。


  2、“先刑后民”原则的渊源及法律依据


  1985年8月19日和1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院和公安部分别两次颁布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。上述文件规定在审理经济纠纷案件中,发现涉嫌经济犯罪时应当及时移送侦查机关处理。这是“先刑后民”原则的最初来源,也是“先刑后民”原则的主要法律依据。我们在对该司法解释进行全面系统分析后发现,即使在当时的认识及法律背景下,该通知也并非无条件的移送。在通知中规定“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现经济犯罪时,一般应该将经济犯罪与经济纠纷全案移送,依照《刑事诉讼法》第五十三条和第五十四条规定办理”;同时还规定“如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的,或者是经济纠纷案经审结后又发现有经济犯罪的,可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦查,犯罪事实查清楚后,仍需分案审理的,经济纠纷部分应退回人民法院继续审理”。


  1991年4月9日颁布实施的《民事诉讼法》第一百三十六条规定:本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,中止审理。这在某种意义上为“先刑后民”原则提供了立法上的依据。1997年12月13日实施的最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第十三条第二款规定:案件当事人因伪造、变造、虚开存单或者涉嫌诈骗,有关国家机关已立案侦查,存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的,人民法院应当中止审理。该条解释较为直接地体现了“先刑后民”原则。


  最高人民法院2000年12月13日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定:犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。有观点认为,这里体现的正是“先刑后民”原则,即只有在经过追缴或者退赔程序处理后才能确定当事人损失的确切数额,民事案件才可以受理。


  (二)刑事附带民事诉讼制度的应用


  1、刑事附带民事诉讼制度简述


  刑事附带民事诉讼是刑事诉讼中的一项重要制度,是指公安司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决由遭受物质损失的被害人或者人民检察院所提起的、由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失而进行的诉讼。《刑事诉讼法》第九十九条规定:被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼制度体现了惩罚刑事犯罪的彻底性,既使犯罪分子受到了刑事处罚,又让他们承担了民事责任;既有力地打击了刑事犯罪,又使被害人的合法权益得到了切实的保护,有利于促使刑事被告人积极赔偿被害人的损失。同时提高了这种刑事责任与民事责任交叉与重合的刑事犯罪案件的审理效率,即避免了法院的重复工作,节省了司法资源,也减轻了被害人的诉讼负担。刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼,争议内容的性质属于民事损害赔偿,实体法律关系受民商事法律规范的调整。由于这种民事损害赔偿系由于刑事被告人的犯罪行为所造成,被告人应当承担刑事责任,同时由于刑事被告人的犯罪行为使被害人遭受了物质损失,因而也应当承担民事赔偿责任。


  2、被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼,另行提起民事诉讼的,应适用刑事附带民事诉讼的赔偿范围和赔偿标准还是适用单纯的民事诉讼的赔偿范围和标准。


  这个争议问题由来已久,在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中依然未能明确解决。在审判实践中,仍存在两种不同的意见。一种意见认为,应适用与单纯民事诉讼相同的赔偿范围和标准。另一种意见认为,应该适用与刑事附带民事诉讼相同的赔偿范围和赔偿标准,即适用《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条规定(第一百五十五条规定:对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用)的赔偿范围和标准。理由为:对被害人等在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼,另行提起民事诉讼的,理应适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准,否则会导致同样的行为不同的处理结果(或判决结果),既有悖于基本法理,也不利于司法审判资源的充分运用,影响附带民事诉讼制度作用的发挥;如适用不同的赔偿范围和标准,表面上似乎对被害人等有利,但实则不然,一旦刑事部分审理完毕,被告人被执行刑罚甚至执行死刑,被告人就不太可能对被害人等进行赔偿,其亲属也不太可能代为赔偿。笔者倾向于后者的意见。


  (三)赃款、赃物的追缴与退赔


  《刑法》第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。由于该条款规定的过于原则,实践中该条款的执行存在一些问题。


   1、该条款的适用是否仅限于审判阶段,是否应通过判决的形式和途径来完成。笔者认为,对犯罪分子违法所得的一切财物的追缴、责令退赔,对被害人合法财产的返还,对违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收,应由人民法院判决作出。上述事实与犯罪事实相关联或属于犯罪事实的一部分,因而应当在判决中予以确认;对犯罪分子违法所得的一切财物的追缴、责令退赔,对被害人合法财产的返还,对违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收,系基于被法院判决确认的事实,因而应以判决的形式作出;侦查机关和审查起诉的检察机关,在犯罪事实或与财物的权属尚未被法院确认的情况下,不应具有对上述财物最终的裁决权和处置权。


  2、对犯罪分子违法所得的一切财物,是否只能由司法机关予以追缴,是否被害人对犯罪分子违法所得的一切财物有权向人民法院提起诉讼予以追缴。即被害人对犯罪分子违法所得的一切财物,享有要求司法机关予以追缴或由其向人民法院提起诉讼予以追缴的选择权。对此,法律并无明确规定,因此笔者认为被害人对于刑事犯罪案件已经侦查终结而犯罪分子违法所得的未能追缴或追回的部分财物,有权向有管辖权的人民法院提起民事诉讼继续追缴或要求刑事案件的被告人予以返还或赔偿损失。


  3、对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴,应以司法机关的追缴为主,以被害人另行提起民事诉讼追缴或要求返还为辅。即对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴,系侦查机关对案件进行侦查的内容之一,同时也对犯罪事实起到证明作用,再有对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴也体现了司法机关对犯罪分子的惩罚。但为了实现对犯罪分子的及时审判,对于犯罪事实已查清且对犯罪分子违法所得的一切财物短时间难以追缴的,可由法院就刑事犯罪部分进行审判,并由司法机关对犯罪分子违法所得的一切财物继续予以追缴或由被害人对犯罪分子另行起诉,继续追缴犯罪分子违法所得的一切财物。


  三、在实体方面刑法与民商法的协调、衔接


  刑法与民商法实体上的交错,主要体现为许多刑事法律条款引用或渗透了民商事法律规范和民商法理论,需要用民商法理论和民商事法律规范进行解读。在处理涉及刑事与民商事法律交错的案件中,需要广泛地运用民商法理论和民商法律规范来界定罪与非罪、此罪与彼罪的问题。如:


  (一)合同诈骗罪与民商事合同纠纷


  1、需运用民商法中的合同法理论与实务,对行为人签署合同时的履约能力及后续为履约所做的准备行为进行考量,以确定行为人是否具有非法占有的目的。具体可从以下方面进行考量:


  (1)对行为人签署合同时的资产状况(包括固定资产和流动资产状况)进行考查,以确定其是否具有履约能力并具有履约的意愿,从而进一步确定行为人在签署合同时是否具有非法占有他人财产的目的。


  (2)对行为人在签署合同前或签署合同时对其资产状况的描述及提供的资产文件进行考查,确定行为人对其资产的描述与其资产的实际状况之间的差异,以确定行为人在签署合同前和签署合同时是否实施了欺骗行为,以进一步确定行为人在签署合同时是否具有非法占有他人财产的目的。


  如:天津某贸易公司在与中国农业银行天津市某支行签署《抵押借款合同》时提供了虚假的房屋作为抵押物(该作为抵押物的房屋并不存在,天津某贸易公司提供了伪造的房屋他项权证,银行工作人员未实地核实抵押物),且此时天津某贸易公司已负有大额债务(该债务未在向银行提供的财务文件中体现),从该案件可以看出天津某公司在与中国农业银行天津市某支行签署《抵押借款合同》时并不具有履行合同的能力且无履行合同的意愿,进而确定其具有非法占有银行借款的目的。又如:周某某与天津某机动车租赁公司签署《机动车租赁合同》,承租“君威”牌小客车一辆,后周某某将该“君威”牌小客车抵债,而周某某在与天津某机动车租赁公司签署《机动车租赁合同》时已负大额债务,从该案件可以看出周某某在与天津某机动车租赁公司签署《机动车租赁合同》时并不具有履行合同的能力且无履行合同的意愿,进而确定其具有非法占有该“君威”牌小客车的目的。


  2、需运用民商法中的合同法理论与实务,对行为人在履行合同中存在的民事欺诈行为与刑事法律规范中的合同诈骗中的“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”的行为加以考查和区分。具体可从以下方面进行考量:


  一般履行合同中的民事欺诈行为体现为违约行为且无非法占有合同相对人财产的目的,而行为人对此应承担的是违约责任或赔偿损失的责任;刑事法律规范中的合同诈骗中的“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”的行为,行为人的目的就是要非法占有合同相对方的财产。


  3、需要运用民法的所有权理论与实务,对行为人是否已存在非法占有他人财物所有权的状态进行衡量,以进一步甄别行为人是否实际实施了非法占有他人财物的行为。具体可从以下方面进行考量:


  从民法所有权的“占有、使用、收益、处分”权能来考量行为人是否已实现对合同相对人财产的“非法占有”(此处的非法占有与民法所有权中的“占有”权能有所不同,它主要体现为实际控制),从而认定行为人所涉嫌的合同诈骗行为是既遂状态还是未遂状态。如:前面提到的天津某贸易公司贷款诈骗案件,后该公司获取了银行借款,并无力偿还该借款。又如:前面提到的周某某合同诈骗案件,周某某实际控制了该“君威”牌小客车并非法实施了处分行为(非法将该“君威”牌小客车抵债)。


  4、运用合同法理论与实务,对合同履行中发生的履约不能与合同诈骗中的诈骗行为进行甄别,以进一步确定行为人的行为系合同诈骗行为还是合同履行中的违约行为。具体可从以下方面进行考量:

  (1)行为人是否具有非法占有合同相对人财产的故意和目的。

  (2)合同履行中发生的履约不能事实系双方在签署合同时即已发生,还是在履行合同中发生的事实。

  (3)行为人在签署合同时是否实施了欺骗行为,且该欺骗行为与履约不能是否存在法律上的因果关系。


  (4)履约不能事实的发生是否致行为人非法占有合同相对方的财产。

  (二)贪污犯罪与挪用公款犯罪

  1、需要运用民法的所有权理论对所涉案款项的属性或性质进行区分,以确定涉案款项是否属于公款。具体可从以下几个方面进行考量:

  (1)从财产所有权的权利主体的所有制性质来进行考量,以确定涉案款项是否属于公款。如《刑法》第九十一条规定:国有财产、劳动群众集体所有的财产属于公共财产。国有财产,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产;劳动群众集体所有的财产,是指集体经济组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产。

  (2)从款项的来源及款项的用途来进行考量,以确定涉案款项是否属于公款。如《刑法》第九十一条规定,用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

  (3)从款项被占有、使用的主体的性质来进行考量,以确定涉案款项是否属于公款。如《刑法》第九十一条规定:在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

  2、行为人是否具有非法占有公款或挪用公款的目的属于行为人主观方面的范畴,但司法实践中对行为人内心世界的考量往往通过其客观具体的外部行为来实现,即通过对行为人外部表现的考查来确认行为人内心世界的活动。因此,需要运用民法的所有权理论对行为人的行为进行考查,对行为人是否具有非法占有财物的目的进行衡量,以确定行为人是否具有非法占有公款的目的。具体可从以下几个方面进行考量:

  (1)可以从公款被行为人占有后的去向考量。如公款已被行为人消费;公款已被行为人存入其个人银行账户或其指定人的账户(如存入行为人的子女、配偶或其他亲属的银行账户);行为人将公款用于从事非法活动、营利活动。

  (2)可以从所有权理论的是否完全脱离了公款的权利主体的控制进行考量,以确定行为人是否具有非法占有的目的或具有挪用公款的目的。如行为人将公款存入其个人银行账户或其指定人的银行账户,而在行为人所在单位的财务账目上已平账,则行为人主观上具有非法占有该公款的可能性比较大;行为人将公款用于从事非法活动、营利活动或个人消费活动,但行为人所在单位的财务账目上显示为行为人借款,或行为人所在单位的财务账目上显示为应收款,则行为人主观上挪用公款的可能性比较大。

  3、需要运用民法的所有权理论对行为人是否已非法拥有公款的所有权还是使用权的状态进行衡量,以进一步甄别被告人的行为构成贪污罪还是挪用公款罪。具体可从以下几个方面进行考量:

  (1)从公款被占有的状态来确定行为人构成贪污罪还是挪用公款罪。如行为人已经完成了对公款的占有,且从财务角度或公款的运行轨迹已不可逆转(或该公款已无法恢复原来的状态),则构成贪污犯罪的可能性比较大,且已经既遂。例如,天津某大学职教学院院长丁某某将该学院的“专升本”辅导费数万元未上缴其上级单位天津某大学也未入本学院财务账(该学院财务账由天津某大学财务处记账并管理),由院长丁某某及几位副院长在下一会计年度将该“专升本”辅导费数万元予以奖金名义予以占有(该学院无奖金分配权)。天津市某区人民法院以贪污罪判处院长丁某某有期徒刑三年缓刑三年,丁某某未上诉。

  (2)如行为人虽已完成了对公款的占有、使用(即实现了民法所有权的占有、使用、收益、处分权能中的两项权能),但从财务角度或公款的运行轨迹并非不可以行为人的意志而逆转(或该公款可以恢复原来的状态),行为人并未实现对公款的全部所有权权能的行使,则构成挪用公款犯罪的可能性比较大。例如,某机关财务科长私自将该机关的保管款数十万元借给朋友经营的天津某公司作为周转资金用于经营,数月后在上级机关对该机关的财务审计时被查出,此时该款项尚未归还,该款项在该机关的银行账户转到天津某公司的银行账户的过程中体现为往来款。案发后,天津某公司将该款项归还。


参考文献:

  1、曹守晔 《从先刑后民到刑民并用的嬗变(三)》 载《法制日报》 2006年3月21日

  2、莫晓宇 《空白刑法规范的机理、功能及立法安排分析》 载《社会科学》 2004年第3期

  3、沈宗灵 《法学基础理论》 北京大学出版社 1988年版 第429页

  4、卞建林 《刑事诉讼法学》 法律出版社 1997年9月版 第185页