众筹模式相关法律问题探讨

2014-07-11 13:04 《天津律师》 王增玉 孙春辉 次阅读

天津金诺律师事务所  王增玉

          天津建嘉律师事务所  孙春辉

【摘要】

  股权众筹合法化对促进中小企业的发展具有重要意义,但现阶段我国相关法律法规仍存在一些瑕疵,要实现股权众筹的合法化,必须健全完善相关法律。本文拟就现阶段有关股权众筹模式的法律法规进行探讨分析并提出一些合理化建议。

  关键词:股权众筹     合法化

  日前证监会权威人士表示,股权众筹模式有积极意义,证监会正对股权众筹模式进行调研,将适时出台指导意见,促进其健康发展,保护投资者合法权益,防范金融风险。这是证监会首次对股权众筹模式进行评价。若股权众筹模式获得证监会的认可,现仅限于实物回报的众筹模式将获得极大的发展。

  一、现阶段股权众筹存在的法律障碍

  (1)股权众筹涉嫌非法集资

  2011年最高人民法院在其颁布的 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定同时具备下列四个条件的,除《刑法》另有规定外,应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。根据该规定,在众筹网站上募集资金若承诺以股权或债权方式作为回报显然是触碰到了法律的“红线”。2012年,美微公司在淘宝网上售卖“美微登记凭证式会员卡”,交易完成后,美微公司与购买者签订两份协议,一份股份代持协议,另一份出资协议。但这种方式后来被证监会定性为“一种新型的非法证券活动”,此后,没有过类似股权式众筹的尝试。

  (2)众筹模式可能涉嫌洗钱等金融犯罪

  若项目筹集人虚构项目在互联网上筹集资金,把自己非法所获资金投入到该虚构项目中,通过一系列合法手续,完成洗钱过程。

  (3)众筹模式下投资协议的定性模糊

  《证券法》第二条规定,在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。显然,通过众筹模式筹集资金签订投资协议的方式并不符合《证券法》中关于证券的定义,不适用《证券法》的规定,且也没有相关行政法规的规范。

  (4)众筹模式涉及股权纠纷的潜在风险

  我国现行法律规定向不特定对象发行证券超过200人的,必须通过证监会或者国务院授权部门核准。如果违规,就会面临非法集资的罪名。而在互联网模式下,股东人数很容易超过200人,为符合法律的规定,只能采取股份代持的方式,虽然股份代持在法律上是有效的,但在我国的实际审判中,此种股份代持是以合法形式掩盖非法目的的行为,只能认定股份代持协议的有效性,不能确认股东资格,也就不能享有股东的权利。因此出资的股东不能向成立后的公司主张股东权利,而只能向代持协议的相对人主张自己的权利,这会增加很多难度。

  二、股权众筹合理化建议

  鉴于我国发展股权式众筹存在弊端,建议在未来我国法律修改方面应做好以下几点:

  (1)重新界定证券的范围

  美国1933年《证券法》中规定“证券”一词系指任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或参与证书、以证券作抵押的信用证书,组建前证书或认购书、可转让股票、投资契约、股权信托证,证券存款单、石油、煤气或其它矿产小额利息滚存权,或一般来说,被普遍认为是“证券”的任何权益和票据,或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、或认股证书或订购权或购买权。证券的范围非常广泛。我国应扩大证券的范围,把以围绕投资协议方式进行的投资计划包括到证券中来,以把众筹模式签订的投资协议纳入到监管范围。

  (2)界定投资者的投资上限,减少投资损失

  由于进行众筹的企业大都处于初创期,风险性很大,应在相关法律中界定投资上限,以使投资人即使投资失败,也不至于影响其正常生活。如美国众筹法中规定的投资者上限:前 12 个月内收入不足 10 万美元的投资人所投金额不得超过2000 美元或其年收入的 5.0%,前 12 个月内收入超过10万美元的投资人可以用其收入的10.0%用于此类投资,但上限为 10 万美元。通过此种方式控制了投资者的损失程度。我国可以借鉴此种制度以保护投资者的利益。

  (3)加强众筹平台的监管

  众筹平台作为投资者和筹资者的中介机构应承担对投资者教育、对筹资者尽职调查的责任。首先,对筹资者进行必要的尽职调查,审查筹资者的身份背景、创意计划,以确定筹资项目的真实性、合法性,减少洗钱类等金融犯罪的发生,若未尽到必要的审查职责,应承担相应的过错责任。其次,对投资者进行投资教育和风险提示,以使投资者提高筛选项目的能力。

  (4)修改我国《公司法》中有关股东人数的限制

  由于我国现行《公司法》规定,有限责任公司不得超过50人,股份有限公司不得超过200人,这极大的限制我国多层次资本市场的建设,如果限制投资者的投资上限的同时不放开有关公司股东人数的限制,极有可能使众筹项目募集不到足够的资金而夭折。美国规定股权式众筹合法化的《Jobs法案》,把公众公司的要求从500人提高到2000人,这不仅体现了创业型特别是高科技公司的现实性需要,而且极大地分散了投资者的投资风险,保护了投资人的合法利益。我国应打破200人的上限,适当提高股东人数。

  众筹模式作为一种新型互联网金融模式,为创业者提供了筹资的空间,为投资者提供了新的投资渠道,应通过完善现有的法律法规为其发展提供良好的空间环境。