我国行为保全制度若干问题研究

2014-07-03 13:07 《天津律师》 王旭然 次阅读

天津观典律师事务所  王旭然

  【摘要】

  2012年8月31日修订的《民事诉讼法》增加了关于行为保全的内容,将其适用范围扩大到所有的民事案件类型,并且对行为保全的适用条件、措施、适用范围、解除等作了规定。一方面,此次修改弥补了财产保全的不足,具有显著的进步意义。另一方面,现行的行为保全制度中仍有许多空白与不足之处亟需加以完善。

  【关键词】行为保全  类型  启动方式  审查标准  救济措施

  我国《民事诉讼法》修改之前,行为保全制度仅适用于海事案件和知识产权案件。在海事领域主要体现为“海事强制令”,这在我国《海事诉讼特别程序法》第四章作了规定;在知识产权领域主要体现为“诉前停止侵权行为”,这在我国的《专利法》、《著作权法》和《商标法》中均有规定。“海事强制令”和“诉前停止侵权行为”的规定,使我国的行为保全制度正式亮相出台,但其适用范围有限,无法满足当前复杂的社会经济生活需求。因此,新《民事诉讼法》修改增加了行为保全的内容,适用于所有的民事案件类型,旨在切实、有效保护申请人的合法权益。然而,在实际操作中也会面临有很多问题尚没有法律具体规定的尴尬局面,期望在未来修法或制定《司法解释》的过程中尽快研究明确。本文围绕行为保全制度的内容和特征、类型、启动方式、救济措施等问题作一分析阐述。

  一、新《民事诉讼法》中行为保全制度的内容及特征

  关于行为保全,《民事诉讼法》(2012修正)第一百条至一百零三条进行了规定。其中,第一百条第一款规定,“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

  从新《民事诉讼法》修改的内容来看,立法者所构建的行为保全制度有以下特征:第一,行为保全分为诉前行为保全和诉讼中行为保全,且将诉前保全的适用范围扩张适用到申请仲裁前;行为保全的措施是责令对方作出一定行为或者禁止其作出一定行为。第二,诉讼行为保全的适用前提是可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人损害;诉前行为保全的适用前提是情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。第三,与财产保全一样,诉前行为保全一定要提供担保,但诉讼行为保全不一定要提供担保。第四,行为保全制度适用于所有的民事案件类型 。

  二、行为保全制度的类型

  修改后的《民事诉讼法》第一百条实际上确立了两种类型的行为保全:一是确保型行为保全,二是制止型行为保全。两种行为保全分别发挥着各自不同的制度功能。

  (一)确保型行为保全以保证本案判决将来的执行为其基本功能

  这种行为保全与财产保全一样仅限于给付之诉,其实质是不待本案判决结果确定,甚至不待本案诉讼开始,为了避免紧急危险或重大损失的发生,即可提前实现或部分实现申请人的本案请求。尤其在当事人通过行为保全即达成和解的情况下,申请人权利的实现将从本案判决确定时提前至行为保全时。行为保全作为保全程序之一种,其功能也由保护现存利益扩张至暂时实现权利。

  关于确保型行为保全,比如,在离婚案件中,一方为了争夺对子女的监护权,往往转移、藏匿子女,需要立即制止这种行为。通过责令被申请人禁止转移、藏匿子女来保证将来把子女抚养权判给申请人的判决得以有效执行。又比如,在相邻纠纷案件中,经常需要强制一方当事人立即拆除危险建筑或立即停止建设尚未完工的危险建筑等。

  (二)制止型行为保全以防止给当事人造成其他损害为其基本功能

  这里的“其他损害”,是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。可见,制止型行为保全并不附属于本案诉讼,甚至在一定意义上独立于本案诉讼。制止型行为保全的适用范围并非仅限于完成行为的给付请求案件,只要对当事人或利害关系人的合法权益确有保护的必要,制止型行为保全均有适用的空间。具体而言,制止型行为保全除了可以适用于完成行为的给付请求案件外,还可以广泛地适用于金钱给付诉讼和物的交付诉讼,以及形成之诉、确认之诉中。

  关于制止型行为保全,比如,在劳动者追索劳动报酬的案件中,因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪,而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。通过责令被申请人禁止对申请人作出辞退、换岗或降薪等行为来防止给申请人造成损害。又比如,因家庭暴力而提起离婚的本案诉讼中,受害人由于担心施暴人因自己提出离婚请求而招致暴力的进一步升级,而申请法院发布民事保护令等 。

  三、行为保全制度的启动方式

  新《民事诉讼法》第一百条规定,“当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”也就是说,行为保全制度的启动方式有当事人申请和依职权确定两种。笔者认为这样规定有不妥之处,行为保全制度的启动方式应限定于依照申请。行为保全是保障当事人利益的制度,是否启动此项救济措施是行为人的权利,应当由行为人自己决定,法院不宜加以干涉,否则将违反民事诉讼中“当事人处分”原则。当事人处分原则不仅要求当事人有权对自己的实体权利和诉讼权利进行自由支配或自由处分,而且还要求当事人应当对诉讼程序的启动、发展和终止具有决定权 。法院作为国家审判机关,应当充分尊重当事人的这一权利,最大限度地减少对民事保全领域的职权干预。如果允许法院能够依职权主动启动保全程序,必然打破民事诉讼当事人之间的平衡,使法院失去中立性,而中立性是民事审判程序正义的生命体现,没有裁判的中立,就没有公正的审判。

  四、行为保全制度的审查标准

  行为保全作为一种具有较强保护力度的诉讼保障制度,在实施过程中对被申请人的影响是显而易见的。为了避免给当事人造成不必要的损失,我国法院在行为保全的适用条件问题上应采取较为严格的标准。

新《民事诉讼法》只规定了可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的以及利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的可以申请行为保全。另外还应该增加如下两个条件:第一,如不采取行为保全可能给申请人造成的损失大于被申请人因行为保全而遭受的损失。尽管行为保全主要是保护申请人的合法权益,但也不能完全置被申请人的利益不顾。法院还应当进一步衡量行为保全对申请人与被申请人的公平程度,即考虑申请人现时所受的损失或面临的风险,与行为保全裁定作出后对被申请人所造成的损失或不便相比,二者以何者为最大。只有当不采取行为保全可能给申请人造成的损失大于被申请人因行为保全而遭受的损失时,才允许采取行为保全。否则,法院不能采取行为保全措施。第二,采取行为保全不得损害社会公共利益。在对申请人的权益进行保护的同时,应禁止申请人滥用其权利损害社会公共利益,以实现个人利益与社会利益之间的平衡。如果采取行为保全对申请人提供救济可能会违反社会公共利益的,那么法院首先应当考虑社会公共利益,拒绝采取行为保全。只有在采取行为保全不会损害社会公共利益的情况下,才能适用 。

  五、行为保全制度的救济措施

  行为保全制度的基本原理就是通过对被申请人行为的限制来保护申请人的利益,这对于申请人利益的保障是切实充分的,但是对被申请人的限制也是显而易见的,是以限制被申请人的行为自由为代价的。因此,在保障申请人合法权益的同时,也应该注意保障被申请人的利益,那么,赋予其切实可行的救济渠道就显得尤为必要。

  新《民事诉讼法》第一百零八条规定,当事人对保全的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。在实践中,当事人只能向作出行为保全裁定的法院提起复议申请。面对着同一个法院的同一个法庭,法院对复议申请的审查有可能只是做一下表面文章,对自己作出的原裁定的结果一般不会有所改变。在这种情况下,保全复议制度就形同虚设。因此,要改变这种状况,使复议制度发挥应有的作用,笔者建议应当将同级复议制度改为上一级复议制度,复议期间不停止裁定的执行。即申请人或被申请人认为法院不予或准予行为保全的裁定是错误的,可以在10日内向上一级法院申请复议。经上一级法院审查,符合申请条件的或理由成立的,撤销原裁定;不符合申请条件的,依法驳回申请 。另外,为实现对被申请人权利进行全面的保护,申请人不起诉或因行为保全错误给被申请人造成损失的,被申请人享有赔偿请求权。

  六、拒不执行行为保全裁定的强制措施

  新《民事诉讼法》增加了行为保全的内容,包括行为保全的适用条件、措施、适用范围、解除等规定,然而仅有这些规定是远远不能满足实际操作需要的。为了确保行为保全裁定能够落到实处,切实保障申请人的合法权益,应完善拒不执行行为保全裁定的强制措施,即被申请人拒不执行法院裁定的处罚后果。法院在送达行为保全的裁定后,被申请人未在裁定书规定的限期内履行裁定的,法院应立即采取措施,强制被申请人履行。对限期履行的期限不宜太长,以裁定书送达之日起三日起,三至五日为宜。另外,根据新《民事诉讼法》第一百一十一条规定,被申请人拒不执行法院关于行为保全裁定的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。关于罚款的数额及拘留期限可以参照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中的相关规定:对个人的罚款金额,为一千元以上三万元以下;对单位的罚款金额,为三万元以上十万元以下;拘留的期限,为十五日以下。

参考文献:
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  陈珲 民事诉讼行为保全研究[D] 广西民族大学 2010 37--38
  全国人大常委会法制工作委员会 中华人民共和国民事诉讼法释义[M] 法律出版社 2012 231-232
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