当前位置: 首页 >> 律师期刊 >> 法苑论坛

PPP项目开发模式问题疏议

发布时间: 2016-01-14   作者:天津四方君汇律师事务所 焦汝斌    来源: 《天津律师》

  随着中央政府对地方政府投融资平台债券发行政策的收紧,地方政府在发展经济过程中所需资金的问题日益凸显,加之政府在基础设施项目运营过程中许多方面存在劣势,2014年11月16日国务院对外发布了《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》,再一次将以PPP方式来建设、运营基础设施项目的融资模式推到了前台。

  一、PPP的渊源与内涵

  PPP(Public Private Partnership,又称政府和社会资本合作模式或公私合营)在20世纪80年代就已经逐步在中国地区落地生根,在中国PPP的发展大约经过了五个阶段:

  第一阶段自80年代中期开始,这一阶段的主要特点是由地方政府自发推行PPP,选定项目后报中央特批,深圳沙角B电厂BOT项目是这一阶段的典型代表。第二阶段是以1994年十四大确定社会主义市场经济体制为起点的,这一阶段的PPP项目在国家计委的主导下推行,我国的PPP项目也是自此阶段开始逐步走入正轨,在这一阶段培养了大量的专业化人才。2003年建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》标志着我国PPP项目运作进展到第三阶段,此阶段在我国主要城市掀起了PPP热潮,北京地铁四号线项目、北京亦庄燃气BOT项目等均是此阶段的产物。2008年后随着经济危机的到来,政府大规模投资刺激措施的施行,在基础设施投资上开始呈现出国退民进的状态,此阶段为我国PPP项目运作的低谷期,即第四阶段。随着中央政府大力刺激投资,带来的是地方政府负债率升高,为解决这一问题,国务院通过限制地方政府投融资平台发行债券、有条件的开放地方债及通过PPP建设模式转型等一系列方式解决这一问题。PPP在经过低潮后,又再一次登上我国经济发展的舞台。

  截至目前,我国尚未有法律或行政法规层面的文件对PPP进行定义,相关定义主要来自国务院、财政部与国家发改委的一系列文件,综合《市政公用事业特许经营管理办法》、财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)等文件。笔者认为一个真正意义上的PPP项目需要具备以下特点:

  (一)在运营过程中政府代表机构与社会资本方利益共享、风险共担。

  (二)政府代表机构拥有就具体项目的政府授权;

  (三)经过充分的市场竞争选择社会合作伙伴;

  (四)将一定期限和范围的基础设施项目交由社会资本方投资、建设、运营。

  二、PPP项目合作各方风险分担方式

  在本轮PPP模式推广前,我国基础设施建设领域主要以央企和地方主要国企为主参与建设,偶有社会资本参与其中。并且项目建设过程中存在风险分担不均的问题,即政府方承担的风险低,建设过程中的主要风险——建设风险、运营风险、政策风险、不可抗力风险等均由社会资本方承担。严格意义上说,之前的建设模式更多的类似于一种上对下的行政监管关系而非合作关系。

  与之前的发展模式相比,本轮PPP改革的最大区别在于风险承担主体的转变,是政府改变发展模式的重要体现,即在项目建设、运营的过程中所产生的风险由政府方与社会资本方进行合理分担。根据财金[2014]76号文、财金[2014]113号文、财金[2014]156号文等规定,除不可抗力风险由政府方和社会资本方共同承担外,政策风险、最低需求风险应由政府方承担,项目建设、运营风险由社会资本方承担。

  笔者认为在PPP项目建设、运营过程中,主要会涉及以下风险:

  1、政策调整的风险

  政策环境是一个PPP项目运营的制度性基础,政府作为社会规则的制定者和社会的管理者,有义务为社会资本的投资行为营造稳定的政策环境,故如因地方政府的单方政策调整给PPP项目带来的风险应当由政府方承担。

  2、不可抗力的风险

  由于PPP项目运营期限通常较长,故不可抗力造成风险的可能性较一般项目更大。根据我国民事法律精神,由于不可抗力造成的损失不可归咎于缔约任何一方,故由此产生的损失应由缔约各方共同承担。笔者认为在PPP项目中,不可抗力可细分为自然不可抗力及政策不可抗力两重因素。根据实践经验,在某一自然事件发生并造成项目损失时(尤其是发生强风、持续性降雨等在一定程度上可以预见自然事件),项目场地的控制者会倾向于认定该等损失是由不可抗力引起的,从而要求合作各方共同承担责任;而无法控制项目的投资方则会认定该等损失可以由项目控制人事先予以防范并加以避免。故在项目合作协议特别是建设协议、运营协议签署时,缔约各方应通过明确不可抗力的程度及场地控制人的合理控制与注意义务来避免争议的发生。

  根据我国法律的相关规定,部门规章、地方性法规、地方规章等不可与法律、行政法规做出不一致的规定,故在法律、行政法规做出修改时,上述规定也要同步进行修订。由于PPP项目最低可由县级人民政府组织实施,故如项目合作协议签署时,该协议的政策依据因上位法律修订而修改,从而出现PPP项目不符合政策性规定的情形的,该等情况应视为政策不可抗力。由于政策调整的风险应由政府方承担,所以此类政策性调整应在项目合作协议中明确为不可抗力并由缔约各方共同承担风险。

  3、融资与建设风险

  对于任意一个固定资产投资项目来说,融资风险与建设风险都是无法规避的正常商业风险,不因PPP项目的特殊性而发生改变。只要政府方认真履行了合作协议中约定的补贴义务,其他的正常商业风险均应由社会资本方自行承担。

  4、运营阶段的风险

  项目建设完毕进入运营阶段后,项目公司将直接面临运营风险。笔者认为在运营阶段,政府方与社会资本方均面临不同的风险。就项目本身而言,由于项目会以特许经营的方式委托给社会资本方运营,故一般情况下,运营过程中的商业风险会由社会资本方自行承担。但是由于项目的特殊性,公益性项目、准公益性项目中涉及以流量计费的项目,会存在政府方承诺最低供应量,故此类项目应视为政府方与社会资本方共同承担项目的运营风险。

  此外就政府方而言,由于PPP项目通常会面向社会提供公共服务,故对项目运营单位是否能够持续、正常的提供服务是政府方在运营环节必须面临的风险。针对该问题政府方在PPP合作协议中应当约定项目强制回购条件,在出现该等情况时政府方有权强行回购项目并自行运营,以避免因运营单位不能正常提供服务造成社会问题。

  三、政府方在PPP项目建设、运营过程中的定位

  PPP改革政府方需要承担一定程度上的法律风险,根本原因是因为相较于以前的固定资产投资模式,PPP改革中政府是以两个法律主体的身份存在的。

  首先,政府方与社会资本方存在民事法律关系,即在项目合作协议签署后,双方应严格按照协议的约定享受权利、承担义务。如果出现因政府方原因致使合作合同无法继续履行的情形,政府方应当承担民事违约责任。

  其次,在项目运营期间,政府方(含行业监管部门)还要承担对项目进行监管的行政职能,如果因为社会资本方在项目运营过程中违反了行业管理规定甚至出现了违法的情形,政府方作为社会的管理者,应履行自身的行政管理职责。

  在国家发改委起草的《基础设施和公用事业特许经营管理办法(征求意见稿)》中,对于政府方和社会资本的关系进行如下描述,“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的,可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解决政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。虽然在该办法的正式稿中部分删除了相关政府方与社会资本方关系的表述,但该表述正是对政府方和社会资本方关系的明确体现。

  对于政府方来说,在一宗PPP项目中存在合同的缔约者及行业的管理者等两重身份,所以处理政府的项目地位问题相当重要。政府方作为合资合同的当事人之一,一旦其权利行使不当并导致社会资本方无法持续性提供社会公共服务的情况发生,政府方将面临社会资本方向其追究违约责任的风险。故此,除需要在合作协议签署时在协议中明确约定政府方的职权边界,明确政府方履行监管职责的程序和方式外,还应要求政府严格按照合同的约定行使权力。由于政府各个职能部门各司职权对社会进行管理,如部门间沟通不足,极容易出现政府方违约的情形,届时政府方需要按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定承担违约责任——“除法律、行政法规另有规定外,实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的,应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”。为避免上述风险的发生,政府方各职能部门间沟通方式、管理方式势将面临一场改革。

  此外,鉴于PPP项目一般均包括面向社会提供公共服务的内容,相关PPP项目的运营质量将与社会稳定事宜息息相关,为避免出现社会资本方怠于行使提供公共服务的义务(在特许经营期限即将届满前,该等风险相对较高),故无论PPP项目具体采用哪一种操作模式,均需要在合同中明确约定政府强制回购条款,以避免出现社会不稳定因素时政府方仍然无法自行运营项目的风险。

  四、社会资本方在参与PPP项目中的主要顾虑

  由于PPP项目是面向社会提供公共服务的项目,而政府方是社会的管理者,这就决定了社会资本方在PPP项目中处于相对弱势地位,故在其决定参与到PPP项目中前主要会存在以下几方面的顾虑:

  (一)政策稳定性方面的顾虑

  对于参与到PPP项目中的社会资本方而言,PPP项目短则3-5年,长则20-30年,稳定的政策环境是其辨识项目风险的重要前提。前些年由于我国经济和社会发展迅速,法律和政策尤其是地方性政策经常出现为适应社会发展而在几年内多次调整的情况,这会使社会资本方对于项目运营期内政策稳定性的判断造成阻碍。

  (二)项目运营期过长的顾虑

  PPP项目的另一特点是初期资金投入量大,根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》PPP项目运营期最长将可达到30年,在不能对政策环境有稳定性预期的前提下,过长的运营期和过大的初始资金投入会动摇社会资本方进入PPP项目的信心。

  (三)同类竞争的顾虑

  由于PPP项目的最终目的是政府吸引社会资本向社会提供公共服务,而从我国引入PPP这一操作模式后,使用者付费项目操作的最为成熟,而使用者付费是以项目的实际使用量为前提。如果在PPP项目的承诺运营期内,政府方在项目区域中另行建设类似项目,将严重影响PPP项目的使用量,进而对社会资本方的资本回购过程产生严重影响。

  针对社会资本方的上述主要顾虑,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等政策性文件中有针对性的处理方式:

  1、针对政策稳定性的顾虑,明确规定行政区划调整,政府换届、部门调整和负责人变更,不得影响特许经营协议履行。同时,如果因为行政机关作出的具体行政行为侵犯社会资本方合法权益的,社会资本方可通过行政复议、行政诉讼等方式进行维权。

  2、针对项目运营期过长的顾虑,在金融政策上基于支持,除允许PPP项目的贷款期限最长达到30年及贷款利率给予优惠外,国开行还允许PPP项目探索通过排污权、收费权、特许经营权、购买服务协议项下权益质押等新型融资方式。此外,地方政府还可以通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式,支持有关特许经营项目的建设运营

  3、针对同类竞争的顾虑,在不违反法律、行政法规等强制性规定前提下,允许政府方在协议中承诺防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、政府承诺项目最低供应量等的提供等内容。

  笔者认为如有上述规定做保证,以及政府坚守契约精神,严格按照协议的约定行使自身的权利,必能使PPP项目长久、稳定、持续地提供公共服务。

  五、项目的立项问题

  根据2004年国务院《关于投资体制改革的决定》,我国现有投资立项体制区分为:使用政府投资建设的项目适用审批制、在政府核准目录内的项目适用核准制及剩余项目均使用备案制。但PPP项目存在其特殊性,即社会资本方获利主要有使用者付费、政府付费及可行性缺口补助等三种。其中,使用者付费及可行性缺口补助中的非补助部分因均非财政性资金,其立项能否适用备案制曾产生争议。

  国家发改委等部门颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》没有直接关于立项的内容。而其规定了“特许经营者根据特许经营协议,需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的,有关部门在进行审核时,应当简化审核内容”,但是该文件中并没有提到关于项目备案的内容。如出现完全由使用者付费且未在政府核准的投资项目目录内的PPP项目如何立项有赖于国家发改委将来的明确解释,否则地方政府可能会面临立项时的两难困境。

  笔者认为根据国务院的文件精神,如PPP项目采用使用者付费及可行性缺口补助中的非补助部分,如相关项目不在政府核准的投资项目目录内,在项目立项时,应采用项目备案制。