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返程投资出台新规 境外投资政策放宽

发布时间: 2015-03-04   作者:《天津律师》    来源: 《天津律师》

            天津辰一律师事务所 谢琼 白显月

  2014年7月,国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“37号文”),而曾经作为红筹上市最核心的两个法律规定之一的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”)被同时废止。

  从75号文到37号文,国家外汇管理局对特殊目的公司相关的境外投资及返程投资的管理意图并没有发生实质性的变化,但基于简政放权的原则,在管理细节上发生了显著变化,包括37号文新增了特殊目的公司设立的总原则,放宽部分外汇管制,简化申请文件,对境内自然人参与非上市特殊目的公司股权激励计划的外汇登记问题作出了创新的规定,罗列了相关的罚则,在发布规定的同时出台了相关操作指引。

  一、重大定义的修改

  “特殊目的公司”

 

37号文

75号文

指境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的,以其合法持有的境内企业资产或权益,或者以其合法持有的境外资产或权益,在境外直接设立或间接控制的境外企业。

指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业



  1、75号文规定“特殊目的公司”设立的目的仅限于在“境外进行股权融资”,而37号文中“特殊目的公司”设立的目的修改为以“投融资”为目的。也就是说,以在境外进行投资为目的设立的境外企业亦为37号文中“特殊目的公司”。

  2、37号文特殊目的公司出资方式不仅包含“合法持有的境内企业资产或权益”,也增加了“以其合法持有的境外资产或权益”。

“返程投资”

  

37号文

75号文

指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动,即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目(以下简称外商投资企业),并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动,包括但不限于以下方式:购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。




 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1、37号文中的定义更为简洁、明确。

  2、37号文中特殊目的公司通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目均视为返程投资,而何为“项目”并未有界定,操作指引中也未进一步提及。

  3、取消了75号文中“在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资”,即返程投资仅为特殊目的公司投资的第一层的公司。


  “境内机构”&“境内居民个人”(两者合称为“境内居民”)

 

37号文

75号文

“境内机构”指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。

“境内居民法人”指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。

“境内居民个人”指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民,以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人

境内居民个人”指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人,或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人

 


  1、37号文将“境内居民法人”修改为“境内机构”,表述更为确切。

  2、37号文对于境内居民个人的概念并无实质性突破,但更加完善,特别澄清了虽无中国境内合法身份证件,但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人视同于“境内居民个人”。

  75号文的“特殊目的公司”及“返程投资”定义主要是针对当时大量境内企业红筹上市所产生的相关境外投资事宜,而37号文对此作出了扩大化的解释。时过境迁,现今国家大力鼓励有能力的企业“走出去”,除为红筹上市(即以海外融资)为目的外,许多企业是以投资为目的在境外设立公司(例如,不少的知名国内私募基金均在香港或其它离岸地设立了公司作为其境外投资平台),而此类境外企业可能出现直接或间接地持有境内权益的情形,对于此种情况是否为返程投资,实践中有较大争议,如何进行外汇相关登记问题更是一大难题。国家外汇管理局曾于2011年发布《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》,该操作规程中提及通过合规性审查对不属于特殊目的公司的返程投资做出“非特殊目的公司返程投资”标识,但实践中效果并不理想,而37号文则通过扩大了特殊目的公司的解释的方式澄清返程投资范围并统一了对返程投资登记。

  二、外汇管理上的松绑

  1、放开了境内居民个人从事境外投资

  由于75号文的限制,境内居民个人的境外投资的登记仅限于设立“特殊目的公司(以境外融资为目的)”,各地的外汇管理部门对于个人申请境外投资外汇登记采取保留态度,尺度大多比较严格。

  鉴于37号文中对特殊目的公司所进行了扩大化的解释以及后文提及的股权激励计划的特别规定,境内居民个人境外投资在外汇登记及资金出入上具备可操作性。

  但37号文实施后,各地外汇管理部门对于个人境外投资外汇登记的办理情况还有待于进一步验证。

  2、取消“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内”的限制。

    允许境内居民直接或间接控制的境内企业可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款。

  允许境内居民在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立、股份回购或退市。

  上述新规定显示,境外投资相关的外汇资金管制有很大程度的松动,有利于投资者自由支配境内外的资源,具有重大的意义。

  3、放开补登记

  不同于75号文对补登记设置时限,37号文要求境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的,境内居民应向外汇局出具说明函说明理由,外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记,但对补登记的时间做出要求。

  此规定为存在较长时间的、错过75号文时限未能解决的历史遗留问题提供了解决渠道。

  三、非上市特殊目的公司股权激励计划(ESOP)相关外汇登记问题

  针对大量拟红筹上市公司或其它境内居民投资的境外公司普遍存在的对境内企业高管、员工的ESOP计划的需求,37号文作出了下述创新的规定,具有重大的实践意义:

  非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的,对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的,相关境内居民个人在行权前可提交规定材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。

  需注意的是,就特殊目的公司的ESOP计划而言,首先可能适用境外法律,又有长期性和复杂性的特点,并且该项登记的登记主体虽然为企业高管或员工,但需要特殊目的公司出具证明材料予以配合,从而导致个人、公司及登记部门三方关系较之普通境内居民个人的外汇登记更为复杂,易发生纠纷。实践中外汇管理部门如何审核认定和尺度把握,还有赖于未来实际操作。

  四、明确的具体罚则

  较之75号文关于处罚的笼统规定,37号文分情形详细列明了对应的处罚依据:

  1、境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司,外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚。

   《外汇管理条例》第三十九条规定,由外汇管理机关责令限期调回外汇,处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  2、境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为,外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第(五)项进行处罚。

  《外汇管理条例》第四十八条第(五)项规定,违反外汇登记管理规定的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,对机构可以处30万元以下的罚款,对个人可以处5万元以下的罚款。

  3、在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下,若发生资金流出,外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚;若发生资金流入或结汇,根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条进行处罚。

    《外汇管理条例》第三十九条同上。

  《外汇管理条例》第四十一条规定,违反规定将外汇汇入境内的,由外汇管理机关责令改正,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;非法结汇的,由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑,处违法金额30%以下的罚款。

  4、境内居民与特殊目的公司相关跨境收支未按规定办理国际收支统计申报的,外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第  (一)项进行处罚。

  《外汇管理条例》第四十八条第(一)项规定,办理经常项目资金收付,未对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,对机构可以处30万元以下的罚款,对个人可以处5万元以下的罚款。

  综上,我们认为37号文的出台将对境内居民的境外投资及外汇资金跨级流动起到促进作用,但由于外汇管理政策有多变性及操作性强的特点,我们也期待37号文的效果在后续实践中能够得以实现。