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略谈日本专利法特别计算鉴定制度对我国专利侵权案件赔偿额确定之借鉴

发布时间: 2016-02-01   作者:天津君利律师事务所 蒋宏建    来源: 《天津律师》

  2015年11月6日,由中华全国律师协会、日本律师联合会主办,天津市律师协会协办的第四届中日律师协会法律研讨会暨中日知识产权法律比较研讨会在天津举行。在此次研讨会上,日本辩护士联合会知识产权中心专利项目组主任、日本安德森∙毛利∙友常法律事务所合伙人城山康文律师就日本专利法最新理论与实践做了专题报告。所谓日本专利法,实际上包括规范发明的《日本特许法》、规范实用新型的《日本实用新案法》和规范外观设计的《日本意匠法》,本文统称日本专利法。城山康文律师在谈及日本专利法中因侵害专利而请求损害赔偿的相关规定时,特别提到了专利侵权诉讼中的损害赔偿额计算问题,即《日本特许法》第105条第2款中的计算鉴定制度。按照该条款规定:“在侵害专利权或独占实施权的诉讼中,依当事人的申请,法院为计算损害而命令对必要事项进行鉴定时,当事人必须就为该鉴定所必要的事项,向鉴定人做出说明”,《日本实用新案法》第30条和《日本意匠法》第41条则对上述内容直接规定了准用,也就是说该条规定是日本专利法的通用条款。城山康文律师特别强调按照该项制度规定,法院所选任的计算鉴定人(通常由公认会计师担任)直接访问被控侵权人的计算资料以查明真相,这与一般鉴定中仅规定当事人有义务配合计算鉴定人有所不同,即日本专利法规定专利侵权诉讼中当事人必须配合提供计算资料,鉴定人也有权直接到访当事人场所提取相关资料。

  笔者作为该研讨会的参加人,对城山康文律师所讲日本专利法中的计算鉴定制度产生了浓厚兴趣,并认为该项制度对于我国专利侵权案件损害赔偿额的确定具有一定的借鉴意义。

  专利侵权案件中侵权责任一般比较容易认定,司法实践中的难点往往是赔偿数额的确定。我国《专利法》规定权利人可以按照因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益来主张赔偿;如果权利人的损失或者侵权人获得 的利益难以确定的,可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定;如果权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于权利人受到的损失不好确定,而专利许可使用费往往又不足以弥补权利人的损失,为使权益得到最大限度的保护,不少权利人都选择以侵权人的侵权获利来确定赔偿额,而且该类案件最后大多启动了司法鉴定程序,即通过法院委托会计师事务所进行审计来认定侵权人的非法获利数额。司法实践中有不少案件由于侵权人拒不提供与专利侵权行为相关的真实账簿、资料而使得司法鉴定无法进行下去,或者因为鉴定机构的虚假鉴定行为导致虽然进行了鉴定但结果却为侵权人亏损,使得权利人的主张要么无法全部实现,要么虽然判决侵权但侵权赔偿额很低甚至不足以弥补诉讼成本,权利人虽胜尤败。

  考虑到上述情况,最高人民法院在其《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(公开征求意见稿)第三十三条中拟规定,“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,人民法院可以责令侵权人提供与专利侵权行为相关的账簿、资料;侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据认定赔偿数额。”笔者认为上述规定仍然失之偏软,该条款中“人民法院可以责令”中的“可以”改为“应当”对于强化知识产权保护更为有利,如果是“可以”则法院有可能不为,也有可能权力寻租,会给权利人维权带来一定障碍,而改为“应当”后则法院别无选择,只能依法行使司法审判职权。比较来看日本专利法无疑保护力度要大得多,不仅规定法院要依当事人(权利人)申请为计算损害而命令对必要事项进行鉴定,而且规定当事人(侵权人)必须就为该鉴定所必要的事项,向鉴定人做出说明,既明确了法院的职责,还规定了侵权人的义务,显然更有利于司法鉴定工作的开展和损害赔偿额的确定。特别是日本专利法中明确规定侵权人必须向鉴定人就鉴定所必要的事项做出说明,鉴定人可以直接提取侵权人的计算资料以查明真相,这与我国鉴定机构一般不与当事人接触,所有鉴定资料均通过法院确认并提供给鉴定机构的做法明显不同。在我国涉及司法鉴定的案件审理过程中,法官人为干扰司法鉴定的情况时有发生,中央电视台《焦点访谈》节目《执行款谜团》(2015年10月17日播出)所揭露的山东省济宁市中级人民法院执行局有关法官对鉴定机构施加影响,导致鉴定机构对已经接受委托的鉴定事项不敢进行鉴定并最终做退案处理的案例就很典型,真实反映了我国目前司法鉴定制度中鉴定机构的业务来源过分依赖于法院并容易受到某些法官左右的弊端。实际上鉴定机构作为独立的第三方,只有赋予其直接获取计算资料并不受干扰进行鉴定的权利,才更有利于事实真相的查明,也才能更好的对其虚假鉴定行为进行追责。

  在研究日本专利侵权赔偿额计算鉴定制度时,笔者还注意到为了防止出现鉴定人做虚假鉴定,日本专利法专门规定了鉴定人宣誓制度,并在《日本特许法》第199条、《日本实用新案法》第59条和《日本意匠法》第72条中均针对鉴定人做虚假鉴定规定了伪证罪。按照上述规定对于已经宣誓的鉴定人,如对特许厅或者接受委托的法院做虚假鉴定的,判处3个月以上10年以下徒刑。而我国目前除了在刑事诉讼中对鉴定人犯伪证罪有规定以外,在民事和行政诉讼中尚无鉴定人伪证罪的明确规定。按照法无明文规定不为罪的归罪原则,鉴定人在民事和行政诉讼中如出具了虚假的鉴定报告,并不会受到伪证罪的刑事责任追究,这无疑是我国法院当前审判过程中鉴定人出具虚假鉴定报告和证人出庭作伪证现象屡见不鲜的重要原因,也不利于实现《国家知识产权战略纲要》所提出的加大知识产权保护力度的要求和目标。

  2015年全国两会期间,全国人大代表、河南省高级人民法院院长张立勇就曾说过,“证人、鉴定人作伪证,不利于法庭认定案件事实,扰乱司法公正,甚至可能酿成冤假错案”。张立勇建议尽快出台证人、鉴定人宣誓制度,并明确规定其程序适用和誓词内容,建议加大对作伪证的惩处力度,对于证人、鉴定人宣誓后仍作伪证或虚假陈述的,法庭可以根据情节轻重予以训诫、罚款、拘留,情节严重的,依法追究刑事责任。日本专利法对于鉴定人规定了非常严格的责任,如做虚假鉴定将会受到严厉刑事追究,而我国加大对侵犯知识产权行为的处罚力度措施也须全面落实,不仅应当加强惩罚性赔偿,大幅提高法定侵权赔偿额度上限,还可率先在刑法以及知识产权相关法律规定中借鉴日本专利法引入宣誓制度和规定鉴定人的伪证罪,这将对于减少虚假鉴定、切实保护权利人合法权益以及确保知识产权案件公正审判起到不可估量的积极作用。