当前位置: 首页 >> 律师期刊 >> 法苑论坛

转包违法分包等违法行为认定新规下建筑工程领域各参与方合法行为的梳理及探讨

发布时间: 2016-01-14   作者:上海建纬(天津)律师事务所 华心萌 阎军    来源: 《天津律师》

【摘要】

  《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(简称《办法》)自出台后即成为建筑工程领域各参与方共同关注的焦点。企业亟需对《办法》规定下的合法、违法行为如何区分有清晰的认识,以更好的推进自查行为;同时也保证在现有市场环境下,建筑工程项目继续顺利实施。本文分别以发包人和承包人视角,从《办法》规定下合法行为的角度进行梳理和分析,以期为建筑工程领域参与方提供另一角度的参考。

  2014年10月1日开始实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(下述简称《办法》)以及前后密集出台的关于“工程质量治理”的多项文件,已然成为建筑工程领域各参与方共同关注的焦点。建筑工程领域的违法行为毋庸置疑需要严加治理,但从现实角度出发,此类行为发展成如此“顽疾”,也并非企业单方面为了牟利而知法犯法,更与整体市场环境、资源配置等诸多因素有关。

  《办法》第五条至第十一条,分别表述了违法发包、转包、违法分包、挂靠的定义,并通过列举的方式首次明确界定了各类违法行为的具体认定标准。企业作为“待排查”对象,亟需对《办法》规定下的合法、违法行为如何区分有清晰的认识,以更好的推进自查行为,同时也保证在现有市场环境下,建筑工程项目继续顺利实施。

对于违法行为导致的风险及危害后果,以及《办法》中认定标准的深入分类、释义,已有很多文章进行了深入的研究,在此不再赘述。本文拟从《办法》规定下合法行为的角度进行梳理,以期为建筑工程领域参与方提供另一角度的参考。

  一、明确《办法》适用范围中“房屋建筑”“市政基础设施工程”的定义

  适用范围是条文的执行基础。《办法》第二条规定:本办法的适用范围为建筑工程,包括房屋建筑和市政基础设施工程。此处“建设工程”及“建筑工程”的范围区分就显得尤为重要。

依据《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定:建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。而参考《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条的规定,综合《<办法>释义》(建市施函[2014]163号)中的观点,此处房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程;市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程(指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道)、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。《办法》的适用范围如图1所示。

 




图1 :《办法》的适用范围


  可以看出,土木工程:包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程;装修工程:建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的工程建设活动,尤其是小型装修工程等通常不适用于本《办法》。而线路管道和设备安装工程,本《办法》只调整与房屋建筑相配套的部分及市政基础设施部分。

  二、发包人角度的合法行为梳理及分析

  《办法》首次将违法发包明确列为违法行为,行为涉及的主体即为发包人。

  1、审查判断承包人资质

  此处的承包人均指单位而非个人,因为个人不符合企业资质的具体条件,自然被排除在外。

  对于企业资质的具体条件,需根据项目特点,按照《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》等部门规章的规定,从注册资本、执业资格人员、相应的技术装备、一定的相关业绩,以及其他通用标准(如《公司法》中公司设立的基本要求等)加以审查。此外,企业的安全生产许可证也是《办法》中首次明确提出的资质要件,需要加以重视。

  《办法》中明确了发包人对于上述资质具有审查及谨慎判断的义务。

  2、履行合法的招标程序

  依据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,对于属于必须招标范围的项目,严格履行招标程序。对于可以直接发包的项目,注意需要按照规定向有关部门进行申请并获得批准。未进行申请就直接发包,或申请之后未获核准的,也属于违法行为。各地对于可以直接发包的项目范围有所不同,发包人需了解项目所在地的具体规定。

  在招标文件的编制中,不得设置不合理的招投标条件。《招标投标法实施条例》第三十二条对何为“不合理”有明确的规定,实践中要注意表述的公平合理。同时避免单纯教条适用第三十二条的规定,对于低于成本价、不合理压缩工期、明示暗示违法强制性标准等,实际认定查处中均有可能被认定为违法发包。

  3、清晰肢解发包与指定分包的界限

  《办法》中首次明确了指定分包的违法性,但此处是行政处罚的范畴,在司法案件中并非导致施工合同无效的法定情形。

关于肢解发包,原则上是以“单位工程”为标准划分的,根据《建筑工程施工质量验收标准》,单位工程为具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物。即一个单位工程原则上需发包给一个承包人。

  实践中,各地对于“应由一个承包单位完成的建设工程”的地方性规范要求不尽相同,必要时可咨询各地建设行政主管部门并要求出具书面意见;而经其认定符合标准,专业性较强且超过一定限额的单位工程、分部分项工程,可单独分包给专业分包单位。

  4、加强工程实施的过程管理

  除了规范发包行为合法化,发包人更要通过合同条款的设置和工程实施中的过程管理,落实全面监督,强化自己的权利,避免不知情的转包、违法分包情况发生,造成难以控制的风险。例如:在合同中明确约定项目经理(也可以包括主要管理人员)的姓名、资质证号、劳动关系证明;并约定严格的需要发包人书面批准的人员更换程序;约定项目经理职权,在其授权书中明确约定职责权限,同时明确公章的使用范围和适用条件,防止同第三方的业务往来中出现表见代理的风险。施工过程中,要不定期考查现场人员的派驻情况以及通过往来文件对工程进行实时把控。

  三、承包人角度的合法行为梳理及分析

  本部分讨论转包、违法分包及挂靠现象。主体包括施工单位、施工总承包单位、专业承包单位、劳务承包单位等。三种现象在认定查处中需要严格界定区分,但从自查和合法的角度,可以统一以“何为合法分包”作为出发点。下面对合法分包的形式进行梳理和分析:

  1、企业内部承包及合作联营方式

  在现行法律体系下,承包人可以将全部工程交由下属机构或在册的项目经理等企业职工个人承包。下属机构可以为分公司或内部机构,企业职工需要与承包人存在劳动合同、工资和社会保险关系。

此种方式下,承包人在技术、质量、安全、财务管理方面应进行监管和支持,例如合同中约定工程按照承包人的管理体系执行,并有定期的检查制度等。在认定检查中,需通过合同条款及往来文件证明承包人对施工过程及质量进行了管理。内部承包方式中,核心管理人员如存在关联公司相互借用人员,或劳务派遣情形,也未被法律所禁止,但相关手续更为复杂,认定、取证容易产生偏差。建议核心管理人员均为承包人内部职工。

  承包人对外需承担主体责任,内部承包方式可以看作法律上的代理行为。在财务系统的管理上,资金可以由内部承包主体自行组织筹措,但仍应由承包人按照主合同向发包人及政府部门进行收付,再通过内部承包合同规定的流程拨付至项目部。

  而合作联营方式,通常需要在招投标阶段即同发包人共同确定,通过合同条款明确各方权利义务。在项目上需以联合体身份对外出现,且合作、联营各方均需满足资质标准的规定。

关系梳理见图2。除此之外,均不得将全部工程交由非承包人承担。

 



图2:将全部工程交由非承包方实施的情况


  2、承包人合法分包方式

  (1)各主体可以分包的范围

  施工总承包单位可将钢结构主体部分分包。专业分包单位只可再进行劳务分包。劳务分包单位不得承担全部工程,需与其他分包、专业分包搭配进行。每一层级的合同主体,需与上一层级进行合法衔接,即专业分包的发包单位应该是该工程的施工总承包单位;劳务分包的发包单位是该工程的施工总承包或专业承包单位。具体关系见图3。

  对于工程款付款流程,每一层级的付款均应与对应的合同主体相一致。所有工程款应来自于合法的上一级主体,均应付给合法的下一级主体。存在代为支付的,应存有完整的付款委托书、付款说明书及发票等。



  图3:合法分包方式梳理

  (2)合法分包需判定分包单位的资质

  施工总承包单位,可以将非主体部分,按合法程序分包给具有相应资质的分包单位。分包单位的资质的判定与标准,按照《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》等部门规章的规定。此处分包单位仍旧需以企业身份出现,不包括个人,在资质审查中,仍需注意首次明确的安全生产许可证。

  (3)合法分包中承包人要参与现场管理

  合法分包中,合同主体与项目现场人员劳动关系主体统一,具体判定标准为:项目管理机构人员(项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等)同该承包人须有合法的劳动合同、工资、社会保险关系,相应的资格证书应注册在该单位。

  对于承包人参与现场管理,实践中要注意保留实际履行管理义务的记录。例如会议纪要、检查记录、各类报审、报验、验收表等往来文件的签字人员需为合同合法主体,保证实际施工人员与承包人任命人员一致。

  (4)材料设备采购租赁及劳务分包

  施工总承包模式下,材料设备的采购租赁需以承包人名义签订。尤其主体工程、关键性工程使用的主要建筑材料、设备,大中型施工机械的购买或租赁,主体应是施工总承包单位或专业分包单位。具体事项可以委托第三方进行(注意不要委托下一级分包单位),注意留存合同及采购发票,注意委托合同中不要有承包人由于委托行为本身而收费的条款。

  自行施工的主体部分以及各级分包工程中的劳务作业,均可进行劳务分包。劳务分包单位不得进行再次分包。劳务分包收取的费用为劳务费用和简单的施工机具费用,计取价款不得包括主要建筑材料款、周转材料款、大中型施工机械设备费用等。

  (5)聘用项目管理公司辅助管理

  施工总承包单位可以通过劳务分包、材料机械设备自主采购、专业分包等方式,合理替代转包、违法分包的行为。但其合同主体身份的明确,也带来了更多项目管理、协调方面的工作以及责任承担。在过渡期,施工总承包单位(承包人)通常项目管理能力较弱,可以聘用第三方项目管理公司,对项目涉及的合同文件进行统一的协调管理。而承包人可借此提高自身管理水平,对于市场整体而言,纷繁的参与方关系从“隐形混乱”转变为“明晰”,对各参与方的风险掌控也均是有益的。

  四、认定新规下企业自身完善的方向探讨

  建筑行业各参与方,应该利用此次治理的契机,提高对自身加以完善的积极性。持续完善自身的管理模式和合同文本体系。依据企业自身特点,可以将律师或专家的意见进行具体的合同条款完善及过程合同管理,共同促进市场朝着更健康的方向发展。

  1、注重合同文件的管理

  各方主体的认定、合法分包的依据、承包范围、计价方式,都在通过合同条款进行完整体现。例如内部承包合同由内部承包人向总公司缴纳一定的管理费是合法的,但不宜单纯约定“自负盈亏、独立核算”字样,需与总公司对工程项目技术、资金、质量、安全等方面加以实质性的管理和监督程序配套写入合同,尤其要明确资质和技术支持。同时,建立合同法务跟踪制度,改变法务工作在冲突无法解决不得不诉至法庭时才介入的现状,在日常即关注往来文件的规范化及有效证据资料的整理和索赔预警。

  2、各参与方主体的并购调整

  依据《办法》的自查和规范中,实际参与建筑工程活动的机构和人员均未发生变化,只是相互之间的关系需要按照规定进行规范化的重组或调整,以此也可以规范市场管理,减少重大质量安全事故的发生,从长远看是有利于行业发展的。现阶段,各参与主体应努力将自己打造成“符合资质”的主体,例如包工头模式转变为合法的劳务分包公司;大集团内部合理重组为总分公司的模式,由总公司加强管理实现过渡期;对于内部承包合同,在人员劳动关系和资金流向方面加以完善;对于总承包人增加的项目管理工作,可以通过聘请第三方公司的方式分担。

  3、对于承发包模式的探讨

  《办法》中规范的对象主要是施工总承包,在建筑工程领域,施工总承包只是承包模式的一种,国际上存在着很多已经较为成熟模式,例如交钥匙总承包(EPC)、项目管理承包(PMC)模式等,国内也已经有很多的借鉴与参考。

  EPC模式中,发包人将项目发包给设计单位牵头的总承包单位,较传统承包模式而言,可以通过设计在整个工程建设过程中的主导作用的强调和发挥,有效克服设计、采购、施工相互制约和相互脱节的矛盾。

  对于风险型PMC模式,业主通过招标的方式聘请一家有实力的项目管理承包商(公司或公司联营体,以下简称PMC承包商),对项目全过程进行集成化管理。可统一协调和管理项目的设计与施工,减少矛盾与争议;也可方便地采用阶段发包,有利于缩短工期等。

  而我国现行法律规范对这些模式尚未有较为全面系统的规定。因此,充分研究各类型承发包模式的优缺点及最佳的适用范围,为建筑市场制定出更加符合市场规律的多重模式以供选择,也是今后需要研究的方向之一。


参考文献:

[1]朱树英 曹珊 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)适用指南》 法律出版社 2014年10月

[2]关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知 建市施函[2014]163号

[3]周月萍 陈军杰 《转包和违法分包等违法行为自查及纠正方案》 工程质量 2015年第33卷第3期

[4]张航 《建筑企业“内部承包经营合同”法律探析》 法治与社会 2014.9(中)